1. Ce panorama de jurisprudence publiée des tribunaux français couvre en principe l'année 2008 ; mais il débordera un peu en arrière sur l'année 2007 étant donné le décalage entre le moment où une décision est rendue et celui où elle est publiée. L'accent sera placé sur les questions intéressant les personnes administrant des procédures arbitrales, soit au titre d'une institution, soit en tant qu'arbitres.

2. Afin de cadrer l'exposé, il paraît utile de rappeler liminairement, en quelques phrases, l'orientation de la jurisprudence française en matière d'arbitrage international. Cette jurisprudence est naturellement celle de la Cour de cassation 1 ; mais aussi des cours d'appel appelées à connaître des demandes d'exequatur ou en nullité des sentences, au premier rang desquelles la cour de Paris qui, pour des raisons faciles à comprendre, connaît de la grande majorité des affaires liée à l'arbitrage international et qui est à l'origine de maints développements importants. La politique jurisprudentielle se caractérise par une extrême faveur à l'arbitrage, considéré par les tribunaux étatiques comme le mode normal de règlement des litiges du commerce international et donc sans aucun esprit de rivalité de leur part. Cette faveur se manifeste plus précisément de deux manières principales.

3. D'une part, elle consiste à conférer la plus grande efficacité aux clauses d'arbitrage, sous couvert de deux principes. Le premier est le « principe de validité » de l'accord, qui s'oppose à ce qu'une partie tente d'échapper à la clause, ou à tout le moins d'en retarder l'application, en arguant d'une irrégularité qui devrait être soumise aux tribunaux. Le second est celui de l'« efficacité propre » de la clause d'arbitrage en matière internationale, formule utilisée pour justifier que la clause étende ses effets au-delà de ce qui découlerait d'une interprétation stricte, s'agissant tant des personnes concernées que des litiges qu'elle couvre. Ajoutons que cette faveur à la clause de la part de la jurisprudence s'exprime par l'affirmation de « règles matérielles » propres à l'arbitrage international, plutôt que par la voie traditionnelle du conflit de lois consistant à régler les questions relatives à l'accord d'arbitrage par référence à une loi nationale reconnue applicable. Cependant, le fait que les tribunaux français se recommandent volontiers d'une règle matérielle qu'ils déclarent internationale ne peut masquer qu'il s'agit d'abord d'une règle française.

4. D'autre part, la faveur à l'arbitrage manifestée par les tribunaux se traduit par le caractère limité du contrôle exercé sur les sentences à l'occasion des recours en annulation ou des demandes d'exequatur. Il s'ensuit qu'aujourd'hui les dispositions de la Convention de New York sont pratiquement sans application, puisque l'on sait que la convention réserve l'application d'un droit commun plus favorable dans l'Etat de reconnaissance (Article VII) ; tel est le cas du droit français sur la plupart des points. [Page14:]

5. La jurisprudence des douze derniers mois ne se démarque pas de cette politique ; elle s'y inscrit au contraire parfaitement. On va le voir en la passant en revue selon la nature des questions tranchées, soit successivement ce qui a trait à la clause d'arbitrage, au déroulement de l'arbitrage et au contrôle des sentences.

I. La clause d'arbitrage

6. Chaque année apporte son lot d'exemples de clauses pathologiques. Ont également donné lieu à des décisions significatives la compétence de la compétence, ainsi que la question de l'opposabilité de la clause d'arbitrage à des parties qui ne l'ont pas souscrite, dans le cas d'une chaîne de contrats.

A. Clause pathologique

7. Il faut commencer par rappeler que la souscription simultanée par les parties d'une clause d'arbitrage et d'une clause de juridiction ne suffit pas, selon la jurisprudence, à disqualifier les arbitres. Cette position est déduite de la règle qui, en droit français, formule l'effet négatif de la compétence-compétence à l'égard des juridictions étatiques. Lorsqu'une juridiction étatique est saisie d'un litige pour lequel existe un accord d'arbitrage, elle doit se déclarer incompétente « à moins que la convention d'arbitrage ne soit manifestement nulle » 2. Il résulte de cette règle que les juges sont limités à un examen prima facie, alors que les arbitres se livrent à un examen complet ; d'où la priorité qui leur est reconnue, sous réserve d'un contrôle ultérieur par les juges étatiques si, les arbitres se déclarant compétents, une sentence est finalement rendue.

8. Dans une affaire qui n'est pas tout à fait récente mais qui a trouvé son épilogue sur ce point en novembre 2007, une clause désignait deux institutions d'arbitrage (dont la CCI, incidemment désignée comme « Chambre internationale de commerce de Paris »). Une cour d'appel l'avait déclarée manifestement inapplicable au sens de l'article 1458 CPC car « parfaitement contradictoire » 3. L'arrêt fut censuré 4. Pour la Cour de cassation, des difficultés de mise en œuvre d'une clause ne se confondent pas avec une impossibilité d'application ; la clause, pour contradictoire qu'elle était, dénotait la volonté des parties de recourir à l'arbitrage. Statuant sur renvoi de la Cour de cassation, la cour de Paris reprend cette conception et juge que la rédaction de la clause affectait sa mise en œuvre mais ne remettait pas en cause l'existence de la volonté commune d'arbitrage 5. La situation est donc appréhendée comme présentant une simple difficulté de constitution du tribunal arbitral. A ce titre, elle aurait normalement due être soumise d'abord au juge d'appui ; mais celui-ci n'a pas été saisi. On peut néanmoins se demander de quelle manière il aurait pu la démêler. Une voie aurait été de considérer que les deux clauses s'annulaient et de faire procéder à un arbitrage ad hoc. Une autre, eu égard à la volonté manifestée par les parties en faveur d'un arbitrage institutionnel, de laisser au [Page15:] demandeur le choix de l'institution parmi les deux désignées. C'est un peu ce qui s'est produit dans le cas d'espèce : tandis que l'une des parties saisissait une juridiction étatique, l'autre avait présenté une requête à la CCI ; la Cour internationale d'arbitrage a constaté prima facie l'existence d'une clause d'arbitrage visant le Règlement d'arbitrage de la CCI (ci-après « le Règlement ») et un tribunal a été constitué, conformément à l'article 6(2) du Règlement.

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B. Compétence de la compétence : effet négatif à l'égard des tribunaux étatiques

9. Une clause compromissoire visait les contestations nées de l'interprétation et de l'exécution d'un accord de franchise. Une partie soulevait la nullité de l'accord lors de sa formation. Les juridictions étatiques, saisies par une partie, en avaient conclu, en première instance et en appel, qu'elles pouvaient exercer leur compétence. L'arrêt est censuré par la Cour de cassation : le motif tiré de la rédaction de la clause ne caractérisait pas une nullité ou une inapplicabilité de la clause, seules de nature à faire obstacle à la compétence prioritaire de l'arbitre pour statuer sur son existence, sa validité et son étendue 6.

La portée de la décision n'est pas qu'il appartenait aux arbitres de se prononcer sur la nullité alléguée de la clause ; mais simplement qu'il leur appartenait de l'interpréter pour décider s'ils pouvaient eux-mêmes se prononcer sur l'allégation de nullité. Leur décision sur ce point sera éventuellement soumise au contrôle du juge étatique.

C. La clause d'arbitrage et les tiers : transmission de la clause dans une chaîne de contrats

10. La Cour de cassation admet assez largement l'application des clauses d'arbitrage à des parties qui ne les ont pas initialement souscrites, notamment dans les chaînes de contrats. Elle estime que la clause d'arbitrage international s'impose à toute partie venant aux droits de l'un des cocontractants, ou encore qu'elle est transmise avec le contrat principal, sauf preuve de l'intuitus personae dans la convention d'arbitrage. En mars 2007, la Cour avait précisé sa position dans un arrêt très commenté, l'arrêt ABS ; et elle l'a réaffirmée avec une précision supplémentaire dans un arrêt de janvier 2008.

11. Dans l'arrêt ABS, la Cour énonçait que « dans une chaîne de contrats translatifs de propriété, la clause compromissoire est transmise de façon automatique en tant qu'accessoire du droit d'action, lui-même accessoire du droit substantiel transmis, sans incidence du caractère homogène ou hétérogène de cette chaîne » 7. L'affaire était exemplaire en ce sens qu'elle mettait aux prises pas moins de sept sociétés (lesquelles avaient, les unes, fabriqué, les autres, vendu des puces électroniques défectueuses) et [Page16:] que ni les demandeurs, qui étaient en fin de chaîne, ni certains défendeurs, qui étaient à son origine, n'avaient souscrit la clause 8.

De la formule très dense ci-dessus, on extrait différentes précisions. Que la transmission de la clause s'opère sans égard à la nature « homogène » ou non de la chaîne ni à la nature du bien transmis signifie qu'il n'est pas nécessaire qu'il s'agisse de ventes successives : il peut y avoir un contrat d'entreprise (fabrication) 9. La justification donnée de l'opposabilité de la clause à des tiers est que l'action est transmise avec la propriété du bien, en tant qu'accessoire de celui-ci ; elle est donc transmise de manière objective, ce qui explique que la transmission soit déclarée automatique. La théorie de l'accessoire joue ici doublement : il y a transmission de l'action en tant qu'accessoire de la chose vendue, et transmission de la clause avec le droit d'action : la clause est donc l'accessoire de l'accessoire. L'action qui est transmise avec le bien est configurée ou « informée » par l'existence de la clause compromissoire, en ce sens qu'elle ne peut être portée que devant un tribunal arbitral.

Ici encore, toutefois, il convient de marquer la véritable portée de la décision : elle n'affirmait pas que les arbitres sont compétents à l'égard des non-signataires de la clause mais seulement qu'il leur appartient de se prononcer sur leur compétence. Cela est expressément rappelé dans l'arrêt subséquent du 9 janvier 2008 : celui-ci reprend la formule de l'arrêt ABS, tout en incorporant la réserve d'une nullité ou inapplicabilité manifeste de la clause compromissoire, qui rendrait vain de renvoyer aux arbitres la question de la compétence 10.

12. Bien que renforcée d'arrêt en arrêt, la politique ainsi affirmée par la Cour de cassation n'en suscite pas moins des réserves qui pourraient un jour conduire à un certain recul 11. Outre le grief général d'atteinte au principe de l'effet relatif du contrat, on lui reproche le fait que renvoyer devant des arbitres des parties qui n'ont pas nécessairement consenti à l'arbitrage va à l'encontre de la notion même d'arbitrage 12. Dans une jurisprudence antérieure, la Cour de cassation avait réservé la preuve de l'ignorance raisonnable de la clause par la partie à qui elle est opposée. Cette réserve ne figure plus dans les arrêts récents. Un arrêt rendu entre-temps en matière de transport maritime a énoncé qu'il est habituel qu'une clause d'arbitrage soit insérée dans un contrat de transport international. Cette justification serait donc généralisée à tous les [Page17:] contrats du commerce international. Mais ce serait oublier qu'à l'extrémité de la chaîne peut se trouver une petite entreprise (pour ne pas parler d'un consommateur), non nécessairement au fait du rôle de l'arbitrage dans la résolution des litiges du commerce international. L'obligation qui lui serait faite d'aller contester devant un arbitre l'opposabilité de la clause, et les frais attenants, suscitent de la part de certains commentateurs le grief de privation d'accès à la justice. On ne peut donc exclure de nouveaux développements sur ce point.

II. Le déroulement de l'arbitrage

A. Le contrat d'arbitrage passé avec une institution

13. Le tribunal de grande instance de Paris s'est prononcé le 10 octobre 2007 sur une action en responsabilité exercée par un plaideur contre la CCI à la suite de la sentence rendue 13. Il s'agit de la société SNF dans l'affaire l'opposant à la Sté Cytec, dont on reparlera plus loin pour elle-même.

A la suite de deux sentences rendues en Belgique, les parties avaient saisi le tribunal arbitral de certaines demandes d'interprétation auxquelles le tribunal répondit par un addendum. La partie condamnée au terme des sentences s'adressa ultérieurement à la CCI relativement au statut de cet addendum. Mécontente des réponses reçues, ou non reçues, la société a assigné la CCI en responsabilité pour manquement à son Règlement, lui reprochant la durée de la procédure et son coût, ainsi que pour non-respect de l'ordre public communautaire en matière de concurrence. Les sommes réclamées s'élevaient pratiquement à celles dont le demandeur était redevable selon les sentences, soit environ neuf millions d'euros. Les demandes ont été intégralement rejetées par le tribunal, dont la décision apporte différentes précisions intéressantes.

14. La première est le rappel que la Cour internationale d'arbitrage n'a pas de personnalité juridique et que c'est donc bien la CCI qui était défendeur, en tant que responsable des actes d'administration de la Cour et de son secrétariat.

En second lieu, le jugement énonce que l'activité de la CCI dans l'organisation d'un arbitrage est de nature contractuelle. Selon le jugement, par la publication de son Règlement d'arbitrage, la CCI est en état d'offre permanente au public ; lorsque cette offre est acceptée par des parties, se forme avec chacune d'elles un contrat d'organisation de l'arbitrage.

Le jugement énonce plus loin que les relations entre le demandeur et la CCI sont soumises au droit français, en arguant du siège de la CCI à Paris. Il manque la précision selon laquelle, suivant la règle de conflit applicable par les tribunaux français, en l'absence de choix exprès d'une loi, c'est en tant que siège de la partie fournissant la prestation caractéristique que ce siège est décisif 14. On ajoutera, si besoin était, que [Page18:] désigner la loi du demandeur aboutirait à ce que les contrats d'arbitrage passés par la CCI avec l'une et l'autre partie soient régis par des lois différentes.

15. Sur le fond, le jugement observe incidemment que le grief selon lequel la sentence méconnaît le droit international ne concerne pas la CCI. Mais surtout il rejette la demande sur le fondement de l'article 34 du Règlement dans sa version de 1998, qui écarte toute responsabilité de la Cour, comme des arbitres, pour tout acte, fait ou omission en relation avec un arbitrage. Une telle clause, constate le tribunal, est licite en droit français selon le Code civil, d'autant qu'elle est insérée dans un contrat international 15 ; et aucune faute intentionnelle, inexcusable ou lourde, qui pourrait selon le même droit faire échec à la clause, n'était invoquée en l'espèce.

Pour parvenir à cela, le tribunal a dû se prononcer sur la version du Règlement applicable : car l'article 34 n'avait pas d'équivalent dans le Règlement précédent, et le contrat litigieux avait été conclu en 1993. Il a appliqué le Règlement de 1998 en tant que celui en vigueur « à la date du début de l'arbitrage » 16.

B. La constitution du tribunal arbitral

16. L'étendue de ce que peut faire l'autorité d'appui appelée à intervenir dans la constitution du tribunal arbitral n'est pas fixée par la loi. La Cour de cassation a jugé qu'il n'y avait pas de sa part excès de pouvoir à obliger, à titre de mesure préparatoire, une partie à révéler le nombre d'arbitrages pour lesquels elle a nommé une personne en qualité d'arbitre « dès lors qu'il [le juge d'appui] a pour mission de résoudre les difficultés de constitution du tribunal arbitral d'une manière à ce que cette juridiction soit investie de la confiance des parties » 17.

C. La jonction des litiges portant sur des contrats liés

17. La cour de Paris s'est prononcée sur les conditions de déroulement d'une procédure complexe impliquant plusieurs parties et plusieurs contrats et qui soulevait différentes questions 18. Une société française passait régulièrement des contrats de vente de céréales avec deux sociétés algériennes liées l'une à l'autre ; ces contrats faisaient référence à un contrat-type d'un organisme professionnel, lequel incluait une clause compromissoire désignant la Chambre arbitrale de Paris. Sur une trentaine de contrats ainsi passés en douze mois, onze donnèrent lieu à des difficultés de paiement : six passés avec l'un des acheteurs, quatre avec l'autre et l'un avec les deux. Le tribunal arbitral statua sur tous les contrats litigieux et donc à l'égard des deux parties dans une seule et même sentence. C'est ce que lui reprochait l'un des deux acheteurs condamné à paiement (qui par ailleurs avait fait défaut, ce que l'on retrouvera plus loin). La cour a rejeté la demande en nullité. Elle relève que les contrats de commande étaient [Page19:] identiques, qu'ils étaient intervenus dans le cadre d'une même relation d'affaires entre les parties, dont la pluralité n'était ainsi que formelle ; que les deux sociétés n'avaient pas d'intérêts divergents ; qu'elles avaient le même dirigeant ; enfin qu'elles étaient désignées dans une garantie à première demande comme « l'acheteur ». L'arrêt conclut sur ce point que l'introduction d'une seule demande d'arbitrage pour des contentieux identiques au surplus représente un moyen procédural raisonnable, utile et dans l'intérêt de tous.

18. L'affaire fait notamment ressortir que, dans une situation de contrats liés, le demandeur peut prendre l'initiative d'une procédure unique. Naturellement, l'un ou plusieurs des défendeurs peuvent s'y opposer en demandant la disjonction (ce que le présent demandeur en nullité n'avait pas fait puisqu'il faisait défaut devant les arbitres). Mais l'arrêt montre aussi que la décision des arbitres de ne pas disjoindre est contrôlée par le juge de l'annulation. Dans ce cadre, il appartient à la partie qui se plaint de la jonction de démontrer que le fait de soumettre les différents contrats à une procédure unique porte atteinte à ses droits. Le demandeur en nullité n'alléguait ici aucun élément en ce sens, de sorte que le critère d'une bonne administration de la justice et de l'économie de moyens l'a emporté.

III. Le contrôle des sentences

19. Certaines décisions concernent le contrôle en général, d'autres se prononcent sur les différents griefs possibles.

A. Principes généraux du contrôle

20. La Cour de cassation a réaffirmé la règle jurisprudentielle dite de la « renonciation à se prévaloir des irrégularités de la procédure arbitrale », qui a un pendant dans l'article 33 du Règlement : une partie qui s'est abstenue de protester devant le tribunal arbitral contre une irrégularité dès qu'elle en a eu connaissance est réputée y avoir renoncé 19. En outre, trois arrêts de la cour d'appel de Paris appliquant la même règle recourent expressément au terme d'estoppel. Dans l'une, le demandeur alléguait pour la première fois, devant le juge de l'exequatur, une irrégularité dans la composition du tribunal arbitral 20. Dans une autre, le demandeur avait introduit une demande de récusation plus d'un an après avoir soulevé la question de l'indépendance de l'arbitre et alors que la sentence était déjà rendue 21. Dans la troisième, le demandeur plaidait ne pas avoir été invité à présenter des observations sur la méthode d'évaluation du préjudice proposée par la partie adverse : il lui est répondu qu'il n'a pas soulevé l'irrégularité qu'il dénonçait lorsque cela lui était possible devant les arbitres 22.

21. Toutefois, la règle de la renonciation ne s'applique pas à une partie qui a entièrement fait défaut devant le tribunal arbitral. Cette partie n'est donc pas privée du droit [Page20:] d'invoquer des irrégularités de procédure devant le juge de l'annulation. C'est ce qui ressort, sans être expressément énoncé, de l'arrêt précité rejetant la demande d'annulation de la sentence unique rendue sur un ensemble de contrats passés avec deux acheteurs 23.

B. L'appréciation des différents griefs pouvant être soulevés

22. Les griefs susceptibles d'être élevés à l'encontre de l'exequatur de la sentence ou à l'appui d'une demande en nullité sont énoncés par l'article 1502 du Code de procédure civile.

1) Absence, nullité ou expiration de la convention d'arbitrage

23. Le dernier arrêt cité consacre, conformément à une jurisprudence habituelle, la validité d'une clause d'arbitrage « par référence » selon un motif habituel : la clause par référence est valable « lorsque la partie à laquelle on l'oppose [en] a eu connaissance au moment de la conclusion du contrat et qu'elle a, fût-ce par son silence, accepté cette référence » 24.

2) Composition irrégulière du tribunal ou désignation irrégulière de l'arbitre

24. Ce grief recouvre toute contestation sur l'indépendance ou l'impartialité de l'arbitre. Une décision portant sur l'obligation de révélation énonce une définition du contenu de l'obligation inspirée de certains règlements d'arbitrage : l'arbitre doit informer les parties de « toute relation qui ne présente pas un caractère notoire et qui pourrait raisonnablement avoir à leurs yeux une incidence sur son jugement » 25. En l'occurrence, une partie croyait pouvoir reprocher la participation du président du tribunal arbitral et du conseil de l'autre partie à un colloque ; avec une certaine ironie, la cour de Paris y voit au contraire un signe de l'excellence du choix du président effectué par les coarbitres au regard des questions qu'ils devaient juger.

3) Non-respect de sa mission par l'arbitre

25. Une décision digne de mention porte sur l'appréciation de dommages-intérêts par l'arbitre 25. Il était reproché à celui-ci d'avoir expressément apprécié une réparation en équité alors qu'il n'avait pas le pouvoir d'amiable composition. La cour rejette le grief, aux motifs que le demandeur n'identifie aucune règle du droit applicable en matière d'évaluation du quantum du préjudice dont l'arbitre aurait écarté les effets pour rechercher la solution la plus juste. Allant plus loin, elle ajoute que l'évaluation du dommage en équité, sur la base des éléments objectifs fournis pour effectuer une appréciation globale, correspond à un principe général du droit reconnu dans tous les systèmes juridiques. [Page21:]

26. Une autre décision concerne le périmètre du litige. Les arbitres étaient appelés à trancher les litiges concernant la validité, l'interprétation, l'exécution et les conséquences du contrat. Ils avaient accordé des dommages-intérêts en réparation d'un préjudice d'atteinte à l'image d'une partie. La cour de Paris juge qu'ils n'ont pas, ce faisant, outrepassé la mission qui leur avait été confiée 27.

4) Non-respect du principe de la contradiction

27. Un arrêt de la cour d'appel de Paris, déjà plusieurs fois cité, se prononce sur les liens entre le principe de la contradiction et le fait qu'une sentence a été rendue par défaut 28. En l'espèce, le demandeur en nullité de la sentence avait été informé de la mise en œuvre de la clause conformément aux dispositions du règlement d'arbitrage applicable, mais il avait refusé de recevoir les communications suivantes et la procédure s'est poursuivie sans lui jusqu'à son terme. La cour d'appel rejette le grief de violation du principe de la contradiction. Le règlement applicable, semblable à celui de la CCI (article 6(3)), prévoyait que si le défendeur régulièrement cité ne comparaît pas, le tribunal peut procéder à l'arbitrage en se fondant sur les éléments dont il dispose.

En ce qui concerne plus précisément la régularité de la notification effectuée, dans cette affaire, par une société française à une société algérienne, la cour rejette également le grief que la forme suivie n'était pas celle prévue par le Code de procédure civile français pour les notifications à l'étranger. La cour se réfère au règlement de procédure applicable selon lequel « les arbitres sont dispensés de suivre la procédure, formes et délais établis pour les tribunaux », ajoutant que cela est conforme à la règle en matière d'arbitrage international

28. En revanche, une sentence est annulée au motif que l'arbitre ne s'est pas assuré des modalités de remise d'un acte de procédure à une partie, alors que le règlement CNUDCI, qui était applicable, prévoit une remise en main propre au destinataire ou à sa résidence habituelle ou à son adresse postale. L'arrêt n'est malheureusement publié qu'en sommaire, ce qui ne permet pas de l'analyser exactement 29.

5) Ordre public international

29. - a) C'est au titre de l'ordre public international qu'est jugée de manière générale la question de savoir si le tribunal arbitral avait compétence pour se prononcer sur des questions faisant intervenir des règles impératives ou d'intérêt général. A cet égard, il faut tout d'abord rappeler que lorsque l'on s'interroge en amont sur l'arbitrabilité du litige devant les arbitres, le principe est acquis selon la jurisprudence française que ceux-ci apprécient leur propre compétence sur ce point et disposent du pouvoir d'appliquer les principes et les règles qui en relèvent ainsi que d'en sanctionner la méconnaissance éventuelle. Un arrêt de la cour de Paris de mars 2008 énonce à nouveau ce principe 30. S'agissant du contrôle exercé sur la sentence une fois rendue, dont l'existence justifie la position libérale de la jurisprudence sur l'arbitrabilité, des décisions significatives ont été rendues au regard du droit de la concurrence et de celui des brevets. [Page22:]

30. Il est assez connu que la cour d'appel de Paris a adopté une position que l'on qualifie de minimaliste en ce qui concerne le contrôle l'application du droit de la concurrence par les arbitres. Elle l'a fait à l'occasion des affaires Thales 31 et Cytec 32, dans lesquelles la cour déclarait que pour entraîner l'annulation de la sentence, la violation alléguée de l'ordre public international au sens de l'article 1502, 5°, CPC doit être « flagrante, effective et concrète ». Cette attitude est fondée sur le refus de la révision au fond des sentences, d'où il est déduit que c'est l'exécution de la sentence, et non le raisonnement qui y a conduit, qui doit heurter l'ordre public pour entraîner son rejet ou son annulation.

Ces décisions ont néanmoins été diversement accueillies et, en Belgique, un jugement du tribunal de première instance de Bruxelles, statuant dans la même affaire Cytec, en avait pris l'« exact contrepied » : se livrant à un examen approfondi de la motivation des arbitres, elle avait conclu à l'annulation de la sentence examinée 33. Le pourvoi formé contre l'arrêt de la cour de Paris dans l'affaire Cytec a été rejeté par la Cour de cassation le 4 juin 2008 34. La Cour a réaffirmé le principe d'un contrôle simplement extrinsèque de la sentence, c'est-à-dire qui se limite à vérifier que la sentence elle-même ne contient rien de contraire à l'intérêt général (par exemple, en permettant que se poursuive l'exécution d'un accord anticoncurrentiel), à l'exclusion d'un contrôle du raisonnement qui a conduit à la décision des arbitres. Au vu des premières réactions à cet arrêt, on ne saurait affirmer qu'il met fin au débat.

31. En matière de brevet, la position de la jurisprudence est que les litiges relatifs aux contrats d'exploitation de brevets sont arbitrables ; mais il y a doute sur l'étendue de la compétence des arbitres lorsque dans un tel litige est soulevée la question de la validité du brevet. Un arrêt de la cour de Paris apporte certaines précisions à cet égard 35. L'arbitre avait rejeté l'exception d'incompétence soulevée par le défendeur, tout en soulignant que la résolution du litige sur ce point n'avait d'effet qu'entre les parties à l'arbitrage. La cour l'approuve, déclarant que « la question de la validité du brevet débattue de manière incidente à l'occasion d'un litige de nature contractuelle peut, ainsi que le relève l'arbitre, lui être soumise ». Elle reprend la justification selon laquelle l'invalidité éventuellement constatée n'a, pas plus que s'il s'agissait de la décision d'un juge, d'autorité de chose jugée ; elle n'a d'effet qu'entre les parties. Elle précise qu'il en est de même d'une décision en faveur de la validité, les tiers pouvant toujours demander la nullité du brevet (devant les juridictions étatiques) pour les mêmes causes.

32. - b) Une autre question traitée au titre d'une violation éventuelle de l'ordre public international est celle du sort à réserver à une sentence annulée dans l'Etat d'origine. La Cour de cassation a eu l'occasion de réitérer une jurisprudence assez commentée en son temps pour être connue, celle de l'affaire Hilmarton 36, en précisant son fondement. [Page23:] Dans un arrêt Putrabali du 29 juin 2007, la Cour énonce de manière assez solennelle que « la sentence internationale, qui n'est rattachée à aucun ordre juridique, est une décision de justice internationale dont la régularité est examinée au regard des règles applicables dans le pays où sa reconnaissance et son exécution sont demandées » 37. L'annulation de la sentence dans l'Etat d'origine ne fait par conséquent pas obstacle à sa reconnaissance éventuelle en France 38. Cette position se recommande formellement de ce que l'article 1502 CPC ne fait pas de l'annulation de la sentence à l'étranger une cause de refus d'exequatur (à la différence de la Convention de New York, article V(1)(e)). Elle n'est toutefois pas majoritaire en droit comparé et le droit français a pratiquement perdu un allié sur ce point à la suite de différentes décisions des juridictions fédérales américaines, en particulier dans l'affaire Termo Rio 39.

33. Dans le prolongement du contrôle, il faut dire un mot de l'exécution des sentences contre un Etat au regard de son immunité. Sans doute la question n'est-elle pas spécifique à l'arbitrage ; mais le plus souvent, la créance trouve son origine dans une sentence arbitrale. La règle en usage est que les tribunaux français ne permettent pas l'exécution sur des biens affectés à des activités de souveraineté (jure gestionis). Or on sait que la difficulté avec les biens affectés à une activité économique est qu'ils ne sont en général pas détenus par l'Etat lui-même, mais par des entités diverses pourvues d'une personnalité morale distincte, souvent désignées comme « émanations de l'Etat ». La question est alors de savoir dans quelle mesure l'on va permettre au créancier de percer le voile pour exécuter la décision sur les biens de l'émanation. Dans un premier arrêt du 6 février 2007, la Cour de cassation a permis qu'une entité dépendante réponde des dettes de l'Etat « dès lors qu'elle n'[était] pas dans une indépendance fonctionnelle suffisante pour bénéficier d'une autonomie de droit et de fait à l'égard de l'Etat et que son patrimoine se confond avec celui de l'Etat » 40. La solution est reconduite dans un second arrêt, du 14 novembre 2007 41.

34. Pour terminer ce panorama d'une année, il est permis d'évoquer une modification législative envisagée. Elle consisterait, selon un rapport rédigé à la demande du ministre de la Justice, à abolir l'interdiction aujourd'hui faite aux personnes publiques de souscrire des clauses d'arbitrage, en d'autres termes à autoriser l'arbitrage en matière administrative 42 Or, comme cela a déjà été observé, les contrats internationaux de l'administration lui fourniraient un terrain d'application privilégié. Mais cette perspective se heurte à des oppositions assez fortes, de sorte qu'il serait imprudent d'annoncer un changement proche.

1
Voir E. Gaillard, « La jurisprudence de la Cour de cassation en matière d'arbitrage international » Revue de l'arbitrage 2007.697.

2
Article 1458, alinéa 2, du Code de procédure civile (« CPC »).

3
Aix-en-Provence, 23 février 2006, UOP NV c. BP France, Revue de l'arbitrage 2006.479. La cour, constatant que les modalités de fonctionnement et les règlements des deux institutions différaient, jugea que les termes du contrat ne permettaient pas de conférer à l'une des juridictions arbitrales désignées concurremment le pouvoir de statuer sur sa compétence.

4
Cass. civ. 1re, 20 février 2007, Revue de l'arbitrage 2007.775 (note F.-X. Train).

5
Paris, 28 novembre 2007, Revue de l'arbitrage 2008.Somm.159.

6
Cass. civ. 1re, 12 décembre 2007, Revue de l'arbitrage 2008.Somm.160.

7
Cass. civ. 1re, 27 mars 2007, ABS (Alcatel Business Systems) et AGF c. Amkor et al., JCP 2007.I.168 (obs. C. Seraglini) et II.10118 (note Golhen), Revue de l'arbitrage 2007.785 (note J. El Ahdab), Journal du droit international 2007.968 (note C. Legros), Revue critique de droit international privé 2007.798 (note F. Jault-Sesseke).

8
L'arrêt faisait également application d'une solution bien assise en jurisprudence, soit l'extension de l'effet de la clause au sein d'un groupe de sociétés. Parmi les défendeurs se trouvaient deux filiales françaises de la société américaine qui avait souscrit la clause. La Cour de cassation réaffirme sa jurisprudence selon laquelle « l'effet de la clause d'arbitrage international s'étend aux parties directement impliquées dans l'exécution du contrat et les litiges qui peuvent en résulter ». Un autre arrêt de la Cour de cassation refuse cependant d'appliquer la même règle pour des raisons assez formelles et confuses : Cass. civ. 1re, 30 octobre 2006, Revue de l'arbitrage 2008.307 (note D. Cohen). Le même arrêt refuse également, de manière nettement plus convaincante, d'étendre la clause d'arbitrage au dirigeant de la société signataire qui l'a souscrite en cette qualité.

9
Cette solution est acquise en droit interne français des contrats, avec lequel le droit de l'arbitrage est ainsi mis en cohérence.

10
Cass. civ. 1re, 9 janvier 2008, Revue critique de droit international privé 2008.128 (note H. Muir-Watt), Revue de l'arbitrage 2008.Somm.160.

11
Sur un point toutefois, la critique doit être modérée : il n'y a pas contradiction à affirmer la séparabilité de la clause (afin de lui faire produire effet nonobstant une allégation de nullité du contrat qui la contient) et à lui faire suivre le sort du contrat principal : dans la mesure où la clause ne cesse pas de s'appliquer entre les parties d'origine, il y a moins transmission qu'extension de la clause aux tiers.

12
Le fait que la Cour de cassation présente également la solution comme l'effet d'une règle matérielle de l'arbitrage international (voir § 3 ci-dessus) est également contesté, alors que cette solution paraît relativement isolée en droit comparé. De plus, l'arbitre appelé à se prononcer sur sa compétence pourra difficilement fonder celle-ci sur la volonté du demandeur, lequel s'est vu contraint de le saisir. Il devra donc se prononcer sur la transmission de la clause suivant le droit applicable. Un commentateur écrit ainsi : « on ne peut s'empêcher de s'interroger sur la cohérence d'une solution qui, remettant à l'arbitre le soin de trancher, prioritairement, la question de l'opposabilité de la clause à la partie non signataire, l'obligera précisément à s'interroger sur la transmissibilité de cette clause - qui était pourtant la condition même du jeu de l'effet négatif du principe de compétence-compétence à l'égard de la partie non signataire » (H. Muir-Watt, supra note 10, p. 130).

13
Revue de l'arbitrage 2007.847 (note Ch. Jarrosson). L'annotateur indique que c'est à sa connaissance la cinquième fois que les tribunaux français ont ainsi l'occasion de préciser le régime de responsabilité de la CCI. Ce chiffre est à rapporter au nombre d'affaires traitées et aucune des décisions rendues n'a conclu à la responsabilité du défendeur.

14
Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, article 4. En ce qui concerne la compétence des tribunaux parisiens pour connaître d'une demande formée contre la CCI sur ce contrat, elle repose sur la règle du domicile du défendeur.

15
En fait, le demandeur contractant avec la CCI était une société française ; mais on admettra sans difficulté que le contrat d'arbitrage passé avec elle empruntait son internationalité à l'arbitrage dont il était l'occasion et qui n'était pas contestable en l'espèce.

16
C'est la règle de l'article 6(1) du Règlement. L'annotateur du jugement fait cependant observer que c'est aller un peu vite en besogne : car une chose est de constater l'existence de la règle de l'article 6(1), une autre de savoir si cette règle était en vigueur au jour où a été conclu le contrat d'arbitrage. Mais la CCI n'a pas connaissance du fait que des parties se sont référées à son Règlement dans leur contrat. Quoi qu'il en soit, en l'espèce, la demande d'arbitrage avait été formée en 2000.

17
Cass. civ. 1re, 20 juin 2006, Revue de l'arbitrage 2007.463 (note J. Ortscheidt).

18
Paris, 13 septembre 2007, Revue de l'arbitrage 2008.313 (note F.-X. Train).

19
Cass. civ. 1re, 28 mai 2008, Revue de l'arbitrage 2008.Somm.344. Dans le même arrêt, la Cour de cassation affirme le caractère d'ordre public des dispositions des articles 1502 et 1504 CPC, énonçant les motifs de nullité ou de refus d'exequatur, de sorte qu'il n'est pas permis aux parties de demander aux arbitres de tenir compte de leur accord sur un double degré de juridiction.

20
Paris, 13 mars 2008, Revue de l'arbitrage 2008.Somm.340.

21
Paris, 7 février 2008, Revue de l'arbitrage 2008.Somm.166.

22
Paris, 28 février 2008, Revue de l'arbitrage 2008.Somm.167.

23
Paris, 13 septembre 2007, supra note 18.

24
Paris, 13 septembre 2007, supra note 18.

25
Paris, 13 mars 2008, Revue de l'arbitrage 2008.Somm.340.

26
Paris, 17 janvier 2008, Revue de l'arbitrage 2008.333 (note F. Mélin).

27
Paris, 17 janvier 2008, Revue de l'arbitrage 2008.Somm.162.

28
Paris, 13 septembre 2007, supra note 18.

29
Cass. civ. 1re, 5 mars 2008, Revue de l'arbitrage 2008.Somm.339.

30
Paris, 20 mars 2008, Revue de l'arbitrage 2008.Somm. 341.

31
Paris, 18 novembre 2004, Journal du droit international 2005.357 (note A. Mourre), JCP 2005.10038 (note G. Chabot) et 05.I.134 (note C. Seraglini), Revue critique de droit international privé 2006.106 (note S. Bolée), Journal du droit international 2005.10038 (note A. Mourre). Voir également les articles de L. Radicati di Brozzolo, Revue de l'arbitrage 2005.529, D. Bensaude, (2005) 22 Journal of International Arbitration 239. Dans cette affaire, la question d'une infraction au droit de la concurrence n'avait pas été soulevée devant les arbitres, de sorte que la sanction d'une annulation aurait été difficilement justifiable. Le doute est levé dans la seconde affaire, où la cour relève qu'un ensemble des arguments a été débattu devant les arbitres.

32
Paris, 23 mars 2006, Revue de l'arbitrage 2007.100 (obs. S. Bollée), D. 2006.3032 et 3033 (obs. Th. Clay).

33
Trib. 1re inst. Bruxelles, 8 mars 2007, Revue de l'arbitrage 2007.303 (note critique A. Mourre et L. Radicati di Brozzolo).

34
Cass. civ. 1re, 4 juin 2008, Revue de l'arbitrage 2008.346, Global Arbitration Review, 23 juin 2008.

35
Paris, 28 février 2008, supra note 22.

36
Cass. civ. 1re, 23 mars 1994, Hilmarton, Revue de l'arbitrage 1994.327 (note Ch. Jarrosson), Journal du droit international 1994.701 (note E. Gaillard), Revue critique de droit international privé 1995.356 (note B. Oppetit). Egalement Paris, 14 janvier 1970, Chromalloy, Revue de l'arbitrage 1997.395 (note Ph. Fouchard), Journal du droit international 1998.750 (note E. Gaillard).

37
Cass. civ. 1re, 29 juin 2007, Putrabali, Revue de l'arbitrage 2007.507 (rapport du conseiller J.-P. Ancel, note E. Gaillard), Journal du droit international 2007.1236 (note Th. Clay), Les Petites Affiches septembre 2007 (note M. de Boisséson).

38
>Par voie de conséquence, il n'y a pas lieu de surseoir à statuer sur la demande d'exécution d'une sentence (à vrai dire rendue dans le cadre du traité OHADA) qui fait l'objet d'un recours en annulation dans l'Etat où elle a été rendue : Paris, 31 janvier 2008, Sté ivoirienne de raffinage, Les Petites Affiches, 3 octobre 2008.

39
US Court of Appeal, District of Columbia, Termo Rio c. Electrificadoria Dela Atlantico, 17 mars 2006, Revue de l'arbitrage 2007.553 (note J. Paulsson). Voir également A. Mourre, Revue de l'arbitrage 2008.263. En première instance, U.S. District Court, D.C., Revue de l'arbitrage 2006.786 (note J. Paulsson).

40
Cass. civ. 1re, 6 février 2007, Sté nationale des Pétroles du Congo, Revue de l'arbitrage 2007.483 (note L. Franc-Menget), Revue générale de droit international public 2007.967 (note Haas).

41
Cass. civ. 1re, 14 nov. 2007, Société nationale des hydrocarbures (Cameroun), Revue critique de droit international privé 2008.303 (note M. Audit). Ces deux décisions sont rendues au stade de l'exécution même et non de l'immunité, à laquelle l'Etat débiteur avait renoncé.

42
Rapport du groupe de travail sur l'arbitrage en matière administrative, Revue de l'arbitrage 2007, p. 651. Commentaires : J.-L. Delvolvé, ibid. p. 373 ; S. Lemaire, ibid. p. 407.